L’art.515-8 Cc dispose que« le concubinage est une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent qui vivent en couple ». Le concubinage suppose une vie de couple, une communauté de toit et une communauté de lit, des cohabitants qui n’ont pas de relation sexuelle ne sont pas qualifiés de concubins. Le concubinage suppose des relations stables et continues.
Le concubinage peut être hétérosexuel ou homosexuel si bien que la la loi de 1999 a brisé la JP de la Cour de cassation qui considérait que les concubins étaient des « personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme ». La définition du concubinage ne règle pas forcément la situation des concubins. C’était auparavant une manœuvre politique visant à faire échec à la création du pacs. Le Sénat avait proposé d’introduire une définition du concubinage dans le Cc. La tentative a échoué mais la définition est restée.
Le concubinage ne nait pas d’un acte juridique, il résulte des faits.
Le concubinage illicite est le concubinage adultérin car il se constitue en violation au devoir de fidélité. Autrefois, le concubin adultère s’exposait à des sanctions pénales, aujourd’hui il est assujetti de sanctions civiles (dommages et intérêts dus a son conjoint, divorce pour faute). Le tiers complice de l’adultère ne risque plus rien, les dons qui lui ont été consentis par l’époux coupable ne sont plus menacés de nullité pour cause immorale.
→ La vie commune : cette notion est identique pour le pacs et le mariage. La vie commune se compose d’un élément matériel (cohabitation) et d’un élément intentionnel (volonté de partager une vie en commun sous forme de couple).
La cohabitation concerne la communauté de toit et la communauté de lit. Dans le concubinage, la volonté de vivre en couple n’implique pas la production d’effets juridiques. Un mineur ou un majeur protégé peuvent vivent en concubinage, en manifestant une intention? Le mineur ne peut se marier ou conclure de pacs. On peut concevoir qu’un mineur puisse vivre en concubinage, on lui donne la capacité de vivre en concubinage (si maturité suffisante pour vivre cette relation).
→ La caractère de la vie commune : la condition de stabilité s’oppose à une relation éphémère, c’est un état de permanence, peu susceptible de transformation ou variation. La vie commune doit aussi être continue : il n’y a pas d’interruption. La vie commune est alors qualifiée de concubinage.
Le concubinage concerne 2 personnes (on exclut bigamie, polygamie). Le législateur ne précise pas du tout la nécessité d’une absence de lien ou un lien de parenté. La définition de l’art.515-8 n’exclut pas les unions (frere-soeur) mais un concubinage incestueux serait considéré contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Nombreuses sont les situations pour lesquelles les individus doivent rapporter la preuve de leur communauté de vie. C’est une étape indispensable pour bénéficier de certains droits que la loi accorde. Les différents couples ne sont pas placés sur un pied d’égalité, pour certains cette preuve doit prendre l’une des formes prédéfinies par la loi (mariage + pacs), pour d’autres la preuve peut être rapportée par tout moyen (concubinage). Le concubinage étant un fait juridique, il se prouve librement. La preuve est difficile a rapporter car la situation du concubinage est équivoque. Pour faciliter cette preuve, diverses pratiques ont vu le jour : plusieurs administrations, entreprises acceptent comme preuve que les concubins établissent une déclaration sur l’honneur. Certaines mairies consentent à délivrer des certificats. Ces documents ne sont prévus dans aucun texte légal, ils n’ont pas de valeur juridique particulière. Les preuves rapportées restent soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond. Face à ces difficultés probatoires, il a été proposé de permettre la preuve du concubinage par unacte de notoriété (acte dressé par un notaire qui recueille divers témoignages en vue d’établir un fait matériel, une circonstance qu’un grand nombre de personnes constate, c’est la preuve par la commune renommée). On peut prouver le concubinage par un acte de notoriété mais le législateur ne retient pas cette option. Quel est le rôle attribué à l’état civil? Celui-ci vise à renseigner sur la condition juridique d’une personne, il permet de prouver les événements concernant la personne. Le concubinage n’apparait pas à l’état civil mais le législateur s’en interroge : par la loi du 23 juin 2006, il a prévu que désormais le pacs doit apparaître sur les registres d’état civil.